動物図形を使ったマークのデザイン研究その３で、本判決で本件商標と引用商標Cの類否判断・出所の混同について観てきましたが、ここでは４条１項１９号による請求について観ていきます。

　４条１項１９号は「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であつて、不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。以下同じ。）をもって使用するもの」と定めていますが、同号が適用されるためには他人の商標と「同一又は類似の商標」であり，かつ「不正の目的・・・をもつて使用する」ことが必要となります。

　「商標と類似」が要件の一つとなっているため、４条１項１１及び１５号の検討で非類似とされた以上、１９号も適用されないとの結論になりましたが、その理由が詳述されているので以下でそれを取り上げます。

　　本件商標　　　　　　　　　　　　　　　　　引用商標C（引用商標１）

　引用商標Ｃはプーマ社の業務に係る商品を示すものとして周知であることは認定されましたが、商標非類似とされました。

　これに対し被告は、４条１項１９号にいう類似の商標に当たるかは，容易に他人の業務に係る商品等を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標を連想させるほど類似しているかで決するべきであるところ、両商標とは，概ね中央のアルファベットの文字の体裁及びその右上方に配されたシルエット風の四足動物の姿態等で共通し，周知の引用商標Ｃの動物図形を記憶している取引者・需要者は，本件商標に接したときに上記動物図形を連想するから，両商標は類似する等と主張しました。

　確かに、『逐条解説』には、１９号について、「全国的に著名な商標について出所の混同のおそれがなくても出所表示機能の稀釈化から保護することを目的とするものである。」とあります。商標の「類似」を「出所の混同が生じる範囲」と解さずとも、「広く認識されている商標を連想させるほど類似しているか」との主張も考えられます。出所の混同をするほど近似しているという意味での「類似」ではなく、商標と商品・役務との強い繋がり（連想）を徐々に弱めていくという行為に対し規制する規定として１９号をとらえたのだと思います。

　しかし裁判所は、本件商標の外観と引用商標Ｃの外観とは必ずしも類似せず，動物図形の形状も相当程度異なるのであって，周知の引用商標Ｃの動物図形を記憶している取引者・需要者が，本件商標に接したときに上記動物図形を連想する蓋然性があるかは極めて疑問であるとして主張を採用しませんでした。

　本裁判所では、念のため、本件商標の使用に「不正の目的」があるか検討されました。

　原告は，本件口頭弁論において，本件商標の創作に際してプーマ社の商標に接したことを認める旨の供述をしているが、

①原告は，当初，沖縄の伝統的獅子像であるシーサーの面ないしシーサーの面及び「Ｓｈｉ―Ｓｉｒ」等のロゴをプリントしたＴシャツを製造し，自らが取締役を務める沖縄総合貿易の店舗で販売していたが，若者に受け入れられるデザインを模索し，種々調査した上で本件商標を創作したこと、

②本件商標の跳躍するシルエットの動物図形には，沖縄を象徴するシーサーが沖縄から大きな舞台に跳び出してほしいという原告の願いが込められていること、

③原告が経営する会社が開設したインターネットの通信販売用のホームページ中には，「当店自慢のオリジナル商品『ｊｕｍｐｉｎｇ ｓｈｉ－ｓａ』どうですか？ブログでは沖縄お土産の情報を更新してます」等の記載があるのみで，プーマ社の業務に係る商品との混同を可能とするような記載は全くないこと、

④上記通信販売用のホームページのうち，原告が経営する会社の従業員等が記載した「ジャンピングシーサの意味２００７．０８．２８ Ｔｕｅｓｄａｙ 跳獅子（ジャンピングシーサー）」と題する項目には，「みなさん，このジャンピングシーサーって単なるプーマのパクリ。またはプーマのパロディーバージョンだと思っていませんか？？？？似たようなデザインはありますが（うんうん，しーさー店長も初めはそう思ったし～・・・）・・・しかも！ちゃーーんと意味があるんです。・・・近年，沖縄の文化や人柄が全国的に認知されてきました。芸能や文化においても県出身者が数多く出てきています。一昔前とは異なり沖縄人は内気で人前にでないイメージが，今では『昔の話』の様です。このマークは世界に向かってうちなーんちゅが跳び出せと願いをシーサーに込めてデザインしました。ｂｙ デザイナースタッフ・・・」との記載があり、

本件商標の動物図形部分の創作の意味につき上記②と同様の説明がされていることが認められる。

　また原告が経営する沖縄総合貿易は，主として沖縄県内の店舗やインターネットの通信販売で本件商標を付したＴシャツ等を販売しており，上記Ｔシャツ等の販売ルートが相当限定されている上，沖縄総合貿易が商品を卸した小売店等においてプーマ社の業務に係る商品を取り扱っていることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，既に我が国において現に引用商標Ｃが登録されていることにも鑑みれば，原告の本件商標の使用につき，周知商標が登録されていない状況に乗じて不正の利益を得る目的等や，補助参加人等に損害を与える目的等があるとまで認めることまではできず，原告に法４条１項１９号にいう「不正の目的」があったとはいえないというべきである。

・引用商標Ｃの周知著名性や独創性を十分に認識しながら，引用商標Ｃの信用又は名声に便乗して利益を得ようとの不正の目的をもって本件商標を使用するものとの主張に対し、それを認めるに足りる証拠はなく，本件商標の創作の経緯等に鑑みれば，プーマ社の主張は採用できない。

・原同社商標のパロディの趣旨で本件商標を作成し出願をしたもので、引用商標Ｃにあやかって売上げを上げようとするものであると主張するが、パロディの趣旨で本件商標を創作した事実を認めるに足りる証拠は存しない。原告が経営する会社が運営するホームページ中にも，上記のパロディの趣旨で本件商標を創作したことは記載されていない。関係者以外の者が原告とは無関係に上記Ｔシャツをパロディとして取り扱っているものにすぎなかったり、関係者以外の者が原告とは無関係に本件商標を論評しているものにすぎなかったり等、プーマ社の上記主張は憶測の域を出ない。

１．審査段階での判断

　第25類の洋服等を指定商品として、「UUMA」と動物図形からなる商標の出願（商願2007-35416）しましたが、審査では、プーマ社」がスポーツシューズ、被服等に使用して取引者・需要者に周知・著名な商標（引用商標）である図形部分と共通するもので、「UUMA]の欧文字は、引用商標と同様の書体であって、「UMA]を共通にするから、当該他人に承諾もなく、出願人が、本願商標の指定商品に使用することは、当該他人の周知・著名商標の名声に便乗し、その顧客吸引力にフリーライドするものといえ、これは、公正な取引秩序を乱すおそれがあるばかりでなく、国際信義に反するものであって、公の秩序を害するおそれがあるとして商標法4条1項7号に該当するとして拒絶査定されました。これに対し、平成20（2008）年4月30日に不服審判が請求されました（不服2008-10900）。

２．拒絶査定不服審判審理の判断

　同審判審理の結果も同様でした。

（１）その構成自体が非道徳的、卑わい、差別的、矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合、

（２）当該商標自体がそのようなものでなくとも、指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し、社会の一般的道徳観念に反する場合、

（３）他の法律によって、当該商標の使用等が禁止されている場合、

（４）特定の国若しくはその国民を侮辱し、又は一般に国際信義に反する場合、

（５）当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり、登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合、などが含まれるというべきである。その趣旨は、商標の構成自体が公序良俗に反する場合だけでなく、他人の名声を僭用して不正な利益を得るために使用する目的、その他不正な意図をもって行われたものと認められる限り、商取引の秩序を乱すものと解するのが相当である。

　そして、他人が築き上げた著名性を有する標章と同一又は類似の商標であって、その著名性にフリーライドすることや、その著名性や名声を希釈、既存することなど不正の目的をもって出願したものは、商取引の秩序を見出し、ひいては社会公共の利益に反し、又は社会の一般的道徳観念に反するというべきである。

　なお、引用商標の著名性についても認定していますが、ここでは省略します。

　本願商標については、構成中の大きく顕著に表された「UUMA」の文字部分は、縦線を太く、横線を細く、かつ、角部分に丸みを持たせ縦長の書体で、あたかも横長の長方形の枠内にはめ込まれた如く表され、また、図形部分は、該文字部分に右側から左上方に向けて立ち上がる馬と思しき動物を側面から捉えたシルエット図形からなるものである。そして、その上部に「UUMA」の文字を小さく細い線で表してなるものである。

　一方、引用商標は構成中の「PUMA]の文字部分は、縦線を太く、横線を細く、かつ、図形部分は、該文字部分を飛び超えるように右側から左上方に向けて跳躍するネコ科の大型動物と思しきものを側面から捉えたシルエット図形からなるものである。

　上記認定をしたうえ、両商標を構成する4個の欧文字が、横書きで大きく表示されている点、その右上方に四足動物が右側から左上方に向けて飛び上がるように前足と後ろ足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通し、文字部分のデザインについても共通し、結果、全体として捉えたときには、両商標はと構成の軌を一にし、外観上近似すると判断しました。

　引用商標のモチーフの一つとなっている「ピューマ」の図形部分を「馬とおぼしき動物」に置き換え、欧文字部分も、あえて引用商標の「PUMA」と同じ４文字からなる「UUMA]とし、書体も引用商標にほぼ同様に酷似させて表したものであるから、請求人（出願人）が意図的に、周知、著名な引用商標の特徴を一見してわかる程度に残したまま外観を変えたものであって、本願商標を接する取引者、需要者に引用商標を想起させるとともに、引用商標について滑稽で風刺的な印象を与えることになり、顧客の購買意欲を刺激することを意図しているものと推認できる。

　このことは、近年、インターネット上のオークションサイト等において、本件商標と同様に４個の欧文字と該文字部分の右上方に動物のシルエット図形を配した構成よりなる標章に付した商品「Tシャツ、ステッカー」等が「PUMA」のパロディ―商品と称し、以下のとおり販売されている事情からもうかがえる。「プーマがアフロ頭になってパーマという...」「未使用！BUTA　Tシャツ◆商品説明◆PUMA！？のパロディ！？...」「＠プーマパロディー　パンダTシャツ...」等（ブログ筆者省略記載）

　しかして、パロディーとは、文学急く品の一型式。よく知られた文学作品の文体や韻律を模し、内容を変えて滑稽化、風刺化した文学。日本の替え歌・狂歌などもこの類。また広く絵画・写真などを題材としたものをいう（広辞苑　第６版）。

　してみれば、本願商標は、プーマ社が、永年スポーツシューズ等に使用し取引者・需要者の間に広く知られている商標と承知の上で、当該他人の承諾もなく、引用商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し、不当な利益を得る等の目的のもとに、請求人（出願人）が引用商標の有する特徴を模倣して出願し、登録を受けようとしたものといわざるを得ず、かかる行為によって、引用商標自体に化体した信用・名声及び顧客吸引力を希釈化させ、あるいは損なうおそれがあるものといわなければならない。　商標の保護により業務上の信用維持・産業の発達・需要者の利益保護（商標法１条）の法の精神に反し、商取引の秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に該当し、商道徳に反し、社会公共の利益に反する。

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　以上、「SHI-SA」以外の商標「KUMA」「UUMA」については、４条１項７号で無効又は拒絶とし、フリーライド又はパロディの認められない境界線を示したように思います。しかし、ブログ筆者私見では、７号はあくまで公益保護のための規定なので、単に著名商標が希釈化されるだけでは７号は適用すべきでないように思います。本件に限って言えば、多く著名商標にフリーライドしたり、著作権侵害したりする原告のビジネスのやり方自体に対し、他にもそのようなビジネスが出るのを食い止めるべく、規制したという趣旨が伺えるように思います。

　さらに熟考していませんが私見では、「パロディー」は、表現の問題なので、そもそも出所表示機能を果たすとはいえず、商標的使用ではない、と考えることもできるかもしれないと思っています。

　　また、「KUMA」「UUMA」の事案と異なり、「SHI-SA」の事案からは、本件商標が仮に「PUMA」のデザインのアイデアやレイアウトに影響を受けたとしても、コンセプトを独自に考えて、独自のメッセージや広告を行うことは、「不正の目的」を認定される度合いを低める一つの要因となると考えることもできそうです。　すなわち、「PUMA」の動物図形の基本的構成態様や、文字と図形の配置は確かに同一又は類似と考えられますが、文字の違い、図形における模様等の違い、文字や図形が発する意味の違いが「PUMA』ブランドとは全く違うので、その点で、本判決は妥当であったように思います。また、私見では本件商標を見てすぐに「PUMA」の商標を思い出すという感じではありませんでした。中央の文字は「SHI-SA」ですし、動物図形もシーサーなので、「言われてみると似ているかも？」と思う程度かもしれません。パロディであったとしても、この程度なら許されると考えてもいいのかもしれません。